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A denominação “Polícia Judiciária” não se justifica mais

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A denominação “Polícia Judiciária” não se justifica mais

O referente artigo tem como tema fato corriqueiro no dia a dia do exercício das funções do delegado de Polícia, magistrado ou membro do Ministério Público, qual seja o acesso aos autos do inquérito policial, inquérito penal judicial ou inquérito civil e o seu sigilo. Dentre as diversas atribuições das Autoridades no âmbito da presidência da investigação preliminar está o mister de manter seu sigilo, conforme art. 20 do Código de Processo Penal (CPP), a despeito dos atos de investigação documentados e já foram praticados, bem como os que estão documentados, mas em andamento e os que ainda irão ser praticados.
O tema sobre acesso autos do inquérito e a extensão do sigilo interno dos atos de investigação nunca foi tema pacífico e, justamente por isso, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi instado a se manifestar sobre o tema por diversas vezes, resultando na edição da Súmula Vinculante (SV) 14 de 2009.
Ainda assim, após a edição da súmula ainda verificamos negativa do acesso por questões outras controvertidas, surgindo dúvida à aplicabilidade do aludido verbete da Suprema Corte ensejando assim, diversos habeas corpus (HC) ao STF como por exemplo o HC 94173/BA,julgamento em 27/10/2009 e HC 87610/SC, julgamento em 27/10/2009. 
Natureza Jurídica do Ato de Indeferimento de Acesso aos Autos
Os atos ou fatos ocorridos no curso de uma investigação estão elencados de forma exemplificativa nos art. 6º ao 10º do CPP. Segundo ElmirDuclerc[1] (DUCLERC, Elmir, 2011, p. 98 a 108) o inquérito policial é impulsionado através dos denominados atos de iniciação, atos de desenvolvimento e atos de conclusão. Ao comentar sobre os de desenvolvimento diz que o “[...] artigo 6º do CPP, mas também no artigo 7º, e em alguns textos de legislação extravagante [...] são a alma do inquérito policial e podem ser chamados propriamente de atos de investigação.”
Essa classificação dos atos de investigação não seguiu nenhuma sistemática como ocorreu na classificação dos atos processuais. Na verdade foi classificada em razão dos seus fins, mas acompanham a natureza administrativa do inquérito policial, que por ser discricionário não segue um rito sacro como ocorre nos procedimentos inerentes às fases da instrução processual.
Diferentemente do inquérito, os atos praticados no processo além de ter natureza administrativa têm natureza jurisdicional, por ser proferido pelo Estado-Juiz, e estão relacionados diretamente a um sistema recursal. Por isso, tiveram a necessidade de ter seus atos classificados pelo legislador em despacho, decisão interlocutória (simples ou mista; terminativa e não terminativa) e sentença, conforme a combinação dos art. 593, I e II e art. 800, I, II e III, todos do CPP.
Insta salientar, portanto, que a irrecorribilidade dos provimentos jurisdicionais não retira sua natureza decisória, pari passu, não será o princípio da irrecorribilidade reflexamente aplicável ao inquérito, que definirá se um ato é ou não decisório, mas sim, se terão o condão de colocar o investigado em posição jurídica de desvantagem. Neste sentido, os Tribunais já vêm reconhecendo a carga decisória de determinados atos de investigação, que são denominados na prática forense de forma simplória como “despachos”, no entanto, alguns atos não são meros despachos e sim decisões interlocutórias simples.
Em oportuno, vale destacar jurisprudência[2] neste sentido, com grifo nosso ipsis literis:
“A atuação da autoridade policial envolve considerável e relevante parcela de poder discricionário, daí a contingência de se investir o delegado de polícia de inegável feixe de atribuições decisórias em esfera administrativa. Se ao exercitar essa parcela de poder decisório, o delegado de polícia assim o faz de maneira fundamentada, neste passo atendendo ao comando constitucional, não pode ser responsabilizado criminalmente pelo teor e pelas razões de seu convencimento, que não hesitou em expor, estejam estas e aquele em substância corretos ou não.”
O código de processo penal por diversas passagens emprega de forma equivocada os termos “despacho” e “decisão”, no entanto é pacífico na doutrina este equívoco como ocorre a título de exemplo, no art. 67 do CPP[3], quando trata da decisão do arquivamento do inquérito policial, o legislador denomina de despacho; art. 273 do CPP[4], na qual o legislador dá sinais, inclusive de desconhecer por completo a classificação dos provimentos jurisdicionais, posto que num mesmo dispositivo ele trate o mesmo ato de despacho e ao final de decisão, sendo pacífico o entendimento de se tratar de uma decisão interlocutória simples, No mesmo sentido, os artigos 374, 375, 516, 578, §2º, 581, 584, §3º, 589, caput e seu parágrafo único, 640, 779 etc.
Com a lei 12.403/11, que alterou o regime das medidas cautelares foi realizado a devida correção no art. 315 do CPP, que em sua redação antiga de 1967[5] denominava de despacho o ato que decretava a prisão preventiva, corrigido na atual redação de 2011[6] pelo termo adequado a sua natureza jurídica de decisão interlocutória simples[7].
No âmbito do inquérito policial ocorreu a mesma situação no art. 5º, §2º[8] do CPP quando a autoridade policial indefere o requerimento de instauração de inquérito policial, cabendo recurso ao chefe de polícia, haja vista que este ato administrativo tem verdadeira natureza de decisão interlocutória mista terminativa face ao evidente óbice que o ato dará a instauração do inquérito policial. 
Do Instrumento do Mandato 
Para ter acesso aos autos é necessário o instrumento de mandato para habilitar o defensor do investigado afim de consultar ou fotocopiar conteúdo, diante do e art. 133[9] da CRFB/88 e art. 7, XIV[10] da lei 8.906/94? Teria então, esta lei, de mesma hierarquia que o CPP, revogado o art. 20 deste?
O advogado do investigado para ter acesso aos autos deve apresentar que uma procuração para habilitá-lo a ter acesso à informação do conteúdo dos autos sob pena de indeferimento do requerimento, que a nosso ver deve ser fundamentada.
O sigilo do inquérito policial busca salvaguardar a intimidade do investigado, resguardando-se, assim, seu estado de inocência, art. 5º, LVII da CRFB. O sigilo não se estende ao representante do Ministério Público, nem à autoridade judiciária.
Não há necessidade de decretação do sigilo do inquérito policial, por uma razão muito simples, a própria lei assim o dispõe no art. 20 do CPP. A regra da publicidade, que também comporta ressalvas, é uma garantia do Estado Democrático de Direito e, consequentemente do devido processo legal, que está relacionada como regra geral a processo de qualquer natureza, conforme o art. 93, IX[11] da CRFB.
Em outras palavras a própria constituição prevê como caso de exceção a publicidade as hipóteses em que o caso venha a atingir outro direito constitucional da reserva da intimidade, que a toda evidência, o inquérito, apesar de não ser processo, está inserido na lista de situações em que a imagem do investigado, em regra, deva ser preservada.
Segundo Paulo Rangel o artigo 7.º, incisos XIV, da Lei nº. 8.906/94 não alcança o inquérito policial, pois “o caráter da inquisitoriedade veda qualquer intromissão do advogado no curso do inquérito.”[12]
Toda a celeuma sobre o acesso está justamente em conciliar o art. 93, IX, segunda parte da CRFBc/c art. 20 do CPP e o art. 133 da CRFB c/c art. 7.º, XIV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB)
Para conciliar estas normas o STF, em 02/02/2009 editou a Súmula Vinculante nº 14, na qual garante o acesso ao investigado às peças já documentadas para o exercício do direito de defesa.
Assim, diante de mais uma fonte formal e direta (mesma natureza de lei em sentido lato sensu), mister a análise do verbete da súmula vinculante que trata sobre o acesso à defesa aos procedimentos que estão sobre sigilo, in verbis:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.[13]”
O resultado da análise das normas de que tratam o sigilo, intimidade e acesso a informação está exposto no informativo 548 do STF e vem sendo utilizado como paradigma para resolver questões desta natureza quando instada a suprema corte a se pronunciar sobre o tema, conforme Rcl[14] 12810 MC/BA – MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 28/10/2011. DJe-211 DIVULG 04/11/2011 PUBLIC 07/11/2011, na qual fazemos destacar:
“(....) o Estatuto da Advocacia - ao dispor sobre o acesso do Advogado aos procedimentos estatais, inclusive àqueles que tramitem em regime de sigilo (hipótese em que se lhe exigirá a exibição do pertinente instrumento de mandato) - assegura-lhe, como típica prerrogativa de ordem profissional (...)assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigação penal (....).”
No mesmo sentido vem entendendo o STJ.[15], bem como é outro o entendimento da doutrina a respeito do tema. Segundo Norberto Avena[16],
“Atente-se, contudo, que o acesso amplo assegurado pela referida súmula à defesa não é sinônimo de acesso irrestrito, devendo ser facultado ao advogado desde que não comprometa o andamento regular das investigações. Isto quer dizer que o direito que assiste ao advogado regularmente constituído pelo indiciado é o de acesso às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao inquérito, excluindo-se desta prerrogativa as informações e providências investigatórias em execução e, por isso mesmo, ainda não documentadas no caderno policial, muito especialmente aquelas que, por sua própria natureza não possam ser divulgadas à defesa sob pena de comprometimento da respectiva eficácia.”
O procedimento garantista do sigilo
O investigado não é um objeto do direito penal o processual penal, e conseqüentemente, objeto da investigação. O investigado é pessoa que se inclui no leque de valores do Estado Democrático de Direito de cujo respeito às liberdades públicas está a ele alcançado. Desta forma o objeto do direito penal e processo penal é o fato, que por sua vez, também o é na investigação criminal.
Assim, a investigação tem como objeto o fato. O investigado é sujeito de direitos na investigação e suas garantias individuais devem ser resguardadas. Apesar do entendimento do STF de que no inquérito policial não haver contraditório e ampla defesa, o que ainda é questionável, isso significa dizer, que os demais direitos consagrados na Carta Magna também não sejam garantidos. Afinal, o inquérito policial não está alheio à Constituição da República e o principal sujeito do procedimento que deve resguardar essas garantias, sob pena de responsabilidade civil, criminal e administrativa é a Autoridade que a preside. Trata-se de uma atividade indelegável, por se tratar da essência da atividade finalística do Estado, a investigação exercida pelo Legislativo (CPI), Judiciário (Inquérito Penal Judicial), pelo Executivo (Inquérito Policial) ou Ministério Público (Inquérito Civil).
Nesta feita, ao investigado deve ser garantido o direito da reserva da intimidade, sob pena de se destruir a imagem e a intimidade dele, se ao final da investigação, ou até mesmo em seu curso, se descobrir, por exemplo, que tratava-se de uma notitia criminis caluniosa.
O sigilo deve ser visto como forma de garantir as informações do investigado a terceiros, inclusive a outros sujeitos, qualquer que seja a qualidade que ostentem no procedimento, ou seja, outro investigado, testemunha, advogados que não sejam constituídos pelo investigado etc.
A Constituição e o Código de Processo Penal, como normas gerais que são não regulamentam de que forma a Autoridade Policial deva garantir o sigilo, o que gera dificuldade prática de realizá-lo.
Para falarmos da forma de se garantir o sigilo e sua extensão, tomemos por base o sistema do programa “delegacia legal” implementado na maioria das delegacias do Rio de Janeiro, mas o raciocínio que iremos desenvolver se aplica a qualquer procedimento do inquérito desenvolvido em qualquer delegacia do Brasil.
O sistema do “programa delegacia legal” não está preparada para esta forma de desenvolvimento das atribuições do Delegado de Polícia, especialmente a de proferir decisões e a de administrar o sigilo do inquérito policial.
Os anacronismos do sistema atual estão em questões simples. Por exemplo, o noticiante, vítima ou ofendido, ao registrar fato que evidentemente não constitui crime, por exemplo, o delegado de polícia deveria indeferir o requerimento, posto que trata-se de uma notícia crime postulatória ou qualificada, e na nossa atual realidade o “sistema” somente nos permite “suspender” o procedimento, o que ao nosso ver está equivocado e se está diminuindo o poder das autoridades policiais. Trata-se, pois, esta suspensão de uma decisão de indeferimento, no qual deve estar fundamentada.
Em se tratando de inquéritos mais complexos com diversos fatos, inúmeras testemunhas e inúmeros suspeitos, fica muito difícil controlar o acesso ao inquérito a um dos investigados que estiver constituído defensor em relação aos demais que não possuem advogado, ou são distintos.
Como separar os atos de investigação que dizem respeito a um dos investigados que não possui advogado ou o advogado é diferente um do outro e ao mesmo tempo resguardar o sigilo da investigação entre um e outro se o procedimento é um só? Como ouvir uma testemunha que tenha depoimento que comprometa um dos investigados de forma distinta e o fato tenha que ser resguardado um do outro?
Por exemplo, imaginemos uma empregada comum a um casal de investigados pelo crime desvio de proventos ou pensão do idoso, dando-lhe destinação diversa, conforme o art. 102 da Lei 10.741/03 que ouve os telefonemas com um terceiro comparsa na qual é amante do marido. Este depoimento, após documentada nos autos poderá ser acessado pelo advogado regularmente constituído da mulher. Como resguardar a reserva da intimidade do marido investigado sem comprometer a investigação, e ao mesmo tempo garantir o acesso a outro investigado, deste depoimento? Ainda que se entenda que não deve dar acesso ao advogado da mulher, como separar esta peça dos autos de forma legal?
São perguntas, de cujas respostas o sistema de persecução criminal e o da delegacia legal não estão preparados, ou quando estão, não possuem uniformidade procedimental, criando um verdadeiro embaraço e comprometendo a função da autoridade policial na presidência do inquérito policial.
A solução que vislumbramos é criar autos apartados e aplicar por analogia conforme permite o art. 3º do CPP, o art. 230-C, §2º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) e art. 8º da lei 9.296/96 e por fim, os art. 210 e 219, ambos do Código de Processo Penal Militar (CPPM), que está no Título XIII que trata das medidas preventivas e assecuratórias.
A similitude do tema é que em todos esses artigos mencionados ao tratar de medidas cautelares que tenham destinação e trâmite diferenciado ao dos autos principais, por razões óbvias devem tramitar em autos distintos, sempre com o escopo final de não causar prejuízo ao procedimento principal.
Vale destacar o art. 230-C, § 2º do RISTF:
Os requerimentos de prisão, busca e apreensão, quebra de sigilo telefônico, bancário, fiscal, e telemático, interceptação telefônica, além de outras medidas invasivas, serão processados e apreciados, em autos apartados e sob sigilo, pelo Relator. (Artigo acrescentado pela Emenda Regimental STF nº 44, de 02.06.2011, DJe STF 06.06.2011)
Sabemos que o inquérito policial no sistema delegacia legal possui um número relacionado ao registro de ocorrência, que fica o mesmo em se tratando de um registro da fato atípico, medida assecuratória de direito futuro, termo circunstanciado da lei 9.099/95, ou verificação da procedência da informação (VPI), ou seja instaurado o respectivo inquérito, em quaisquer dessas circunstâncias.
Para adaptá-lo ao sigilo nas circunstâncias acima aventadas pode ser mantido o número originário acrescido de uma numérica ou alfa após um dígito, por exemplo, 018-00000-01/2012 para atos apartados, como o termo de depoimento da empregada do exemplo acima e por letra, exemplo 018-00000-A/2012, quando se tratar de medida cautelar deferida, mas não cumprida, como busca e apreensão e mandado de prisão ou até mesmo as investigações em andamento como a interceptação telefônica.
Enquanto não há a mudança, é possível utilizar-se o que temos no sistema, o conciliando com as medidas cautelares no curso do inquérito, que também possuem natureza jurídica de incidente ao inquérito policial, ou seja, incidente procedimental, como ocorre no art. 8º da lei 9.296/96 e art. 210 e 219 do, ambos, CPPM, que tratam-se de cautelares incidentais ao processo, mas são medidas cautelares que também podem ser incidentais no inquérito.
Em outro giro as medidas cautelares são assim denominadas porque visam garantir a eficácia de um provimento final do procedimento principal. No caso do inquérito, as medidas cautelares autuadas em apartado, visam a eficácia do procedimento principal da investigação.
Assim sendo, qualquer tipo de ato de investigação, que em razão do sigilo entre os investigados, devam ser preservados em separado, não nos resta alternativa mais segura do que a autuação do ato em apartado.
Mas como realizar isso com um mesmo número de procedimento?
No procedimento principal, a autoridade policial determina de forma expressa e fundamentadamente que determinado ato, por exemplo, o testemunho da empregada do exemplo acima, seja autuado em apartado, utilizando-se do procedimento da medida assecuratória de direito futuro, como uma medida a resguardar a eficácia da investigação, que visa uma ação penal futura, e posteriormente, neste mesmo registro de medida assecuratória, será despachado e autuado em apenso aos autos principais, resguardando, assim, eventual correição interna e ao mesmo tempo o controle externo exercido pelo Ministério Público.
Acaso se verifique que o ato de investigação já tenha sido praticado no procedimento principal, mas verifica-se, posteriormente, que deva ser autuado em separado, o Delegado de Polícia determina, por decisão fundamentada no procedimento principal, o registro de medida assecuratória, bem como o desentranhamento do ato e, após a retirada deste, juntar-se o ato no registro da medida assecuratória, apensando-a ao principal, também de forma fundamentada.
Sistema garantista
O Delegado de Polícia deve, acima de tudo, no feixe de suas atribuições observar os princípios gerais do Direito, a começar pelos constitucionais penais e processuais penais, adotando-se um marco teórico para as suas decisões, compatíveis com o Estado Democrático de Direito, como a teoria do garantismo penal[17], pelo que nem mesmo a requisição do Ministério Público poderia fazer ultrapassar a ceara anterior da análise dos princípios gerais, por apego ao formalismo, cujos axiomas estão baseados em princípios anteriores aos da norma penal propriamente dita. 
A Autoridade Policial exerce o controle jurídico dos elementos do inquérito e no âmbito do Direito Penal e Processual Penal, face ao seu lastro de poder decisório ab initio, evidente que, dentro da sua autonomia funcional jurídica, realiza análise em juízo sumário ou de probabilidade das questões penais e processuais penais. Em se tratando de questão que deva ser analisado em juízo de certeza cabe ao Magistrado fazê-lo.
É com base neste sistema garantista e pertinentes às atribuições da autoridade policial, nas quais lhe exige conhecimento jurídico para reconhecer esses axiomas, que na lição de Luigi Ferrajoli[18], nos posicionamos para análise de forma escalonada, do deferimento da instauração do inquérito até seu relatório final, dentre os 10 listados por ele, nos posicionamos pelos seis primeiros, in verbis:
“Denomino de garantista, cognitivo ou de legalidade estrita o sistema penalo SG, que inclui todos os termos de nossa série, trata-se de um modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatível. Sua axiomatização resulta da adoção de dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais, não deriváveis entre si, que expressarei, seguindo uma tradição escolástica, com outras tantas máximas latina:A1 Nullapoenasine crimine; A2 Nullumcrimensine lege; A3 Nullalex (poenalis) sinenecessitate; A4 Nulla Necessitas dine injuria; A5 Nulla injuria sineactione; A6 Nullaactiosine culpa; A7 Nullaculpasine judicio; A8Nullum judicium sineaccusatione; A9 Nullaaccusatiosineprobatione; A10 Nullaprobatiosinedefensione.”
O advogado para ter acesso aos autos do inquérito policial deve estar devidamente munido de procuração subscrita pelo investigado, cujo acesso deve ser restrito aos atos documentados pertinentes ao representado. Havendo outros investigados, as informações relativas aos demais não poderão ser fornecidas ao advogado que não tenha a procuração dos demais.
Quando o advogado vier acompanhando testemunha, o que acontece muito na prática, não poderá ter acesso aos autos, ainda que apresente procuração. Caso queira fazer juntada da mesma, o Delegado deve indeferir tal requerimento, nos moldes do art. 14 do CPP.
Em se tratando de vítima, deve-se analisar o caso concreto. Em princípio, ainda que constituam advogados por instrumento de mandato, não podem ter acesso, diante, da regra geral do art. 269 do CPP que veda, a contrario sensu, o assistente de acusação na fase da investigação. Porém, ao aprovar a Lei 11.680/08 alterando as disposições sobre a vítima ou ofendido no art. 201 e seus parágrafos do CPP e a Lei 11.719/08, incluindo no art. 387, IV do CPP a possibilidade da vítima exercer pretensão de natureza civil no processo penal, deixa evidenciado que a vítima ter maior relevância no âmbito da atividade jurisdicional, concedendo-lhe maior atividade no âmbito penal, tendo que no mínimo a ser informada dos resultados do processo em relação ao seu ofensor, não por sua faculdade, mas como dever do Estado-Juiz.
A toda evidência, o legislador quis avançar além do escopo jurídico do processo ou da jurisdição no âmbito penal, querendo realizar no mundo prático também o escopo pedagógico da jurisdição, distribuindo à comunidade social a resposta da aplicação da lei penal, alcançando também o escopo social da jurisdição, sendo este, nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pelegrini Grinover e Antônio Carlos de Araújo Cintra[19]:
“A afirmação de que através da jurisdição o Estado procura a realização do direito material (escopo jurídico do processo), sendo muito pobre em si mesma, há de coordenar-se com a idéia superior de eu os objetivos buscados são, antes de mais nada, objetivos sociais: trata-se de garantir que o direito material seja cumprido, o ordenamento jurídico preservado em sua autoridade e a paz e a ordem na sociedade favorecidas pela imposição da vontade do Estado. O mais elevado interesse que satisfaz através do exercício da jurisdição é, pois, o interesse da própria sociedade (ou seja, do Estado enquanto comunidade).”
Porém, deixamos registrado a título de sugestão, que os órgãos da Polícia Judiciária do Estado do Rio de Janeiro como forma de regulamentar o procedimento interno no sistema “delegacia legal”, normatizando os procedimentos no sistema de investigação penal, como fez o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ao regulamentar no âmbito nacional o procedimento de garantia do sigilo das interceptações telefônicas.
Sugerimos que não utilizemos o termo Polícia Judiciária porque as razões históricas de sua origem de cuja atribuição reporta a Lei 261, de 1841[20], bem como seu regulamento nº 120 de 31 de janeiro de 1842, não mais subsistem, no escólio de Ismar Estulano Garcia[21]:
“Inicialmente os dirigentes das organizações de polícias eram selecionados entre magistrados. Com o passar do tempo, em razão das naturais dificuldades administrativas, foi sendo criada a organização policial desvinculada da magistratura, mas continuou a denominação “Polícia Judiciária”. Vale esclarecer que, em determinada fase da história do Brasil, existiram os Juízes Ordinários também conhecidos como “Juízes de Dentro”, ou “da terra”, e os “Juízes de Fora”, estes não residentes na localidade, mas designados para nela exercerem a função jurisdicional.”
Claro que a sociedade evoluiu e percebeu o efeito deletério de um sistema processual penal inquisitorial. Nesta feita, após a CRFB de 1988, as informações trazidas a baila pelo inquérito policial não servem para formar a opinio do juiz, mas sim do Ministério Público, o que não mais justifica um modelo de polícia com o nomen iuris de “Polícia Judiciária”, mas sim Polícia de Garantias, exercido pela figura da Autoridade de Garantias e não mais “Delegado”, pois não se trata mais de uma atividade “delegada” pelo Poder Judiciário como visto, e o exercício da Autoridade de Garantias se justifica por ser um poder finalístico do Estado-Garantidor, indelegável, frente a um Inquérito Penal Garantista[22].

Ruchester Marreiros Barbosa